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ESTADO DE
DERECHO
I. Concepto
El
Estado de Derecho
consiste en la sujeción de la actividad estatal a la Constitución y a las
normas aprobadas conforme a los procedimientos que ella establezca, que
garantizan el funcionamiento responsable y controlado de los órganos del
poder,
el ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no
retroactivas en términos perjudiciales, y la observancia de los
derechos individuales, colectivos, culturales y políticos.
El
concepto de
Estado de Derecho
se desarrolló durante el liberalismo y encuentra, entre sus fuentes filosóficas,
las obras de Kant y de Humboldt. Ambos llegaron a la conclusión de que la acción
estatal tiene como límite la salvaguardia de la libertad del individuo. Aunque
la idea aparecía claramente en sus escritos, el primero que utilizó la expresión
(Rechtstaat) fue el jurista y político
alemán Robert von Mohl.
El
concepto de
Estado de Derecho
es una respues
e
el constitucionalismo contiene dos elementos básicos, que por mucho tiempo han
sido considerados como sinónimo del
Estado de Derecho:
la supremacía de la Constitución y la separación de funciones en el ejercicio
del
poder.
La Constitución francesa de 1791 incluyó en su artículo 16 la expresión que
luego se convertiría en el dogma del constitucionalismo liberal: “Toda
sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni se
adopte la separación de poderes, carece de Constitución”.
En
el siglo XX el
Estado de Derecho
ha tenido como contrapunto al
totalitarismo.
Por eso Zippelius señala que el
Estado de Derecho
está orientado a vedar la expansión totalitaria del Estado. El
totalitarismo
se caracterizó por la supresión de libertades individuales y públicas,
incluyendo las proscripción de partidos, de órganos deliberativos y de
libertades de tránsito, reunión y expresión. Eso no obstante, el
totalitarismo
procuró legitimarse a través de instrumentos jurídicos. Con excepción del
comunismo y del corporativismo, que desarrollaron un aparato formalmente
constitucional, el falangismo, el nacional-socialismo y el fascismo se
expresaron a través de diversas leyes que no llegaron a conformar un cuerpo
sistemático. Hitler gobernó esencialmente apoyado por la Ley de Autorización
de 1933, que lo facultaba para legislar a su arbitrio. Con fundamento en esa
delegación parlamentaria expidió, entre otras, las leyes racistas de Nuremberg
de 1935.
En
Italia subsistió la vigencia formal de Estatuto Albertino de 1848, pero
diversas leyes consolidaron el
poder
de Mussolini. Además de la integración del Gran Consejo del Fascismo, su más
importante disposición fue la Ley Acerbo de 1923, donde incluyó la “cláusula
de
gobernabilidad”:
al partido que obtuviera la mayoría simple en las
elecciones
se le atribuía automáticamente la mayoría absoluta en el parlamento. En 1925
Mussolini fue investido de facultades delegadas para legislar, y su principal
decisión fue integrar, en 1926, del Tribunal Especial para la Defensa del
Estado, que varios autores han considerado la verdadera ley fundamental del régimen.
Por
eso los aspectos de naturaleza estrictamente formal (contar con una Constitución,
por ejemplo) fueron considerados insuficientes para identificar al
Estado de Derecho.
De ahí que Zippelius haya planteado que el
Estado de Derecho
se rige por dos principios básicos: el
de
proporcionalidad
(que haya una relación adecuada entre el daño y el beneficio que causan los
actos estatales), y el de exceso (que no se afecten los intereses en una medida
superior a la necesaria).
La
expresión “
Estado de Derecho”
no es admitida por Kelsen, para quien existe identidad del orden estatal y del
orden jurídico. Así, “todo Estado tiene que ser Estado de Derecho en sentido
formal, puesto que todo Estado tiene que constituir un orden coactivo... y todo
orden coactivo tiene que ser un orden jurídico”. Ahora bien, el mismo autor
admite que se puede hablar de un
Estado de Derecho
material para aludir a la cuestión de en qué medida se exigen garantías jurídicas
concretas para asegurar que los actos jurídicos individuales se corresponden
con las normas generales.
Aludiendo
al cuestionamiento kelseniano, García-Pelayo señala que la idea del
Estado de Derecho
tiene sentido desde el punto de vista jurídico y político, en tanto que
representa la funcionalidad del sistema estatal, e introduce en ese sistema la
normalización, la racionalidad y, por ende, la disminución de factores de
incertidumbre.
Son
pocas las constituciones que adoptan expresamente el principio de
Estado de Derecho.
Ocurre así en el caso de la Federación Rusa (a. 1º), de Honduras (a. 1º), de
la República de Sudáfrica (a. 1º c), y de Rumania (tit 1º, a. 4), por
ejemplo. En la Constitución de Chile (a. 6º) se establece que “los órganos
del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella”, con lo cual sin hacerse referencia directa al
Estado de Derecho,
se enuncia su significado.
II.
Estado de Derecho
y Constitucionalismo
Las
características del
Estado de Derecho
han permitido definir al sistema constitucional. En este sentido se advierten
cuatro grandes tendencias: la liberal, la social, la democrática y la cultural.
Cuando entró el siglo XX dominaba el constitucionalismo liberal fraguado a todo
lo largo de la centuria precedente. Las constituciones se estructuraban a partir
de los derechos de libertad, propiedad, seguridad jurídica e igualdad. Algunos
de sus corolarios eran los derechos de asociación, petición,
sufragio
y libertad de conciencia.
El
constitucionalismo social apareció en la carta de Querétaro de 1917 y en la
Constitución alemana de Weimar de 1919. Fue ésta la que mayor influencia tuvo
en Europa, mientras que la mexicana recibió mayor difusión en América Latina.
Las tesis sociales de Weimar tuvieron resonancia en las sociedades industriales,
sobre todo porque permitían hacer frente a las presiones obreras que
encontraban inspiración en la revolución soviética. Las tesis mexicanas
fueron más atractivas para quienes tenían que paliar la inquietud de las
sociedades rurales.
Las
características fundamentales del constitucionalismo social consistieron en el
reconocimiento de los derechos a la organización profesional, a la huelga, a la
contratación colectiva, al acceso a la riqueza (en el caso mexicano significó
una amplia gama de acciones de naturaleza agraria), y de principios de equidad
en las relaciones jurídicas y económicas. Así se explica el surgimiento de la
seguridad social, de los tribunales laborales, y la defensa de derechos como la
jornada, el salario y el descanso obligatorio. También aparecieron los derechos
prestacionales con cargo al Estado, como los concernientes a educación, salud,
vivienda y abasto.
Uno
de los efectos más señalados del constitucionalismo social fue servir como
base a la acción intervencionista del Estado. Por eso durante el proceso
iniciado en la década de los ochenta, el progresivo desmantelamiento del Estado
intervencionista ha implicado, inevitablemente, la reducción progresiva del
Estado de bienestar.
El
constitucionalismo democrático, por su parte, fue objeto de importantes
previsiones en seguida de la segunda posguerra. Los sistemas parlamentarios, a
partir del concepto adoptado por la Ley Fundamental de Bonn, se estabilizaron
mediante su parcial presidencialización, y los sistemas presidenciales
propendieron a su progresiva flexibilidad para hacerse más receptivos de
instrumentos y procedimientos de control político, de origen parlamentario. En
Estados Unidos incluso se establecieron límites a la
reelección
presidencial.
Las
características del constitucionalismo democrático han consistido en el
reconocimiento de los
partidos políticos;
en la garantía de
procesos electorales
libres e imparciales; en la descentralización del
poder,
incluyendo las formas del estado federal y regional; en el fortalecimiento de la
organización, facultades y funcionamiento de los cuerpos representativos; en la
adopción de formas de
democracia
semidirecta, a veces incluso en perjuicio de los sistemas representativos, como
el
referéndum
legislativo, el
plebiscito,
la iniciativa popular y, aunque mucho más raro, en la revocación de los
representantes.
El
constitucionalismo de la última década del siglo XX se significó por el énfasis
en los derechos culturales. Los derechos culturales no son, como los sociales,
derechos de clase, ni como los democráticos, derechos universales. Los
culturales son derechos colectivos que traducen intereses muy concretos y que
conciernen a todos los estratos socioeconómicos. Entre los más relevantes están
los derechos humanos, pero la gama es muy amplia. Comprende el derecho a la
protección del ambiente, al desarrollo, al ocio y el deporte, a la intimidad, a
la no discriminación, a la migración, a la información, a la objeción de
conciencia, a la seguridad en el consumo y a la diversidad lingüística,
cultural y étnica, entre otros aspectos.
III.
Estado
social de Derecho
Como
correlato de las tendencias del constitucionalismo contemporáneo, se han venido
acuñando conceptos complementarios del
Estado de Derecho.
Han aparecido los de Estado Social de Derecho, Estado Social y Democrático de
Derecho y, con la Constitución venezolana de 1999 (a. 2º), surgió el Estado
Democrático y Social de Derecho y de Justicia. Éste último carece de
elementos que permitan diferenciarlo de los anteriores, y la inclusión de la
expresión “justicia” sólo desempeña una función semántica.
El
concepto jurídico-político que sirve como antecedente inmediato al Estado
Social de Derecho es el de
Estado de Derecho.
El surgimiento del constitucionalismo social con las constituciones de Querétaro
(1917) y de Weimar (1919), a que se aludió en el numeral II, también generó
un nuevo enfoque del
Estado de Derecho. Se constató
que éste último, al estatuir una igualdad formal ante la ley produce
desigualdades económicas. Así, el
aparente paraíso del
Estado de Derecho
ocultaba profundas contradicciones. Hermann
Heller percibió con claridad esa situación y planteó la transición del
Estado Liberal (de Derecho) al Estado Social de Derecho.
Esa
concepción helleriana del Estado Social de Derecho permitiría al movimiento
obrero y a la burguesía alcanzar un equilibrio jurídicamente regulado. En otras
palabras, se planteaba la viabilidad de un orden justo de la autoridad sobre la
economía, particularmente mediante la limitación de la propiedad privada, la
subordinación del régimen laboral al derecho, la intervención coercitiva del
Estado en el proceso productivo y la traslación de la actividad económica del
ámbito del derecho privado al campo del interés público.
Para
Heller el
Estado de Derecho
es el resultado provisional de un proceso de racionalización del
poder
conforme al cual se reivindica y fortalece a la burguesía. Progresivamente,
empero, también los trabajadores, organizados en sindicatos y aun en partidos,
logran establecer el «poder legislativo del pueblo». Así, el
económicamente débil procura, a través de una nueva legislación, «trabar»
al económicamente poderoso y obligarlo a conceder mayores prestaciones.
Zippelius
adopta la expresión «Estado social liberal» para caracterizar a la sociedad
industrializada de Occidente donde se garantizan las posibilidades del
desarrollo individual al tiempo que se limita el egoísmo que perjudica la libertad
del conjunto. En tanto
que correctivo de las distorsiones del liberalismo, ese Estado social debe
intervenir siempre que la economía de mercado haga peligrar las condiciones
mismas del mercado libre o pueda causar daños significativos a la economía
nacional o al medio ambiente.
Herman
Heller y Elías Díaz consideran al Estado Social de Derecho como una etapa de
transición: el primero hacia el socialismo (de ahí la «provisionalidad» del Estado
Social de Derecho), y el segundo hacia el Estado Democrático de Derecho. El
juicio de Zippelius es más reservado: alude a una
oscilación del desarrollo histórico entre el Estado de bienestar y el
liberalismo a través del cual se evidencia el riesgo que enfrenta continuamente
el Estado: reducir
el umbral de la libertad, «sofocando así una necesidad elemental», o extender
los efectos de la libertad, «con lo cual abre la puerta a las posibilidades,
gustosamente aprovechadas, de abusar de aquélla». Por
eso, concluye, la inestabilidad de las formas del Estado liberal se origina en
que «la libertad induce, una y otra vez, a abusar de ella», y tal abuso
conduce nuevamente a restringirla.
Tres
observaciones de Elías Díaz son de trascendencia y deben ser tomadas en
consideración cuando se trata del Estado Social de Derecho: una, que no
todo lo que se denomina «imperio de la ley» es necesariamente
Estado de Derecho. Esa
aseveración puede ejemplificarse con la hipertrofia normativa («normocracia»,
diría Heller) de las dictaduras; la segunda, que el Estado Social de Derecho
requiere de un «Ejecutivo fuerte», capaz de hacer prevalecer el interés
reivindicatorio de la sociedad y la aptitud intervencionista del Estado, sobre
la vocación complaciente del parlamentarismo; y la tercera, que existe un
evidente parentesco entre el Estado Social de Derecho y el Estado de bienestar. Este
último en efecto, suele caracterizarse por la prestación creciente de
servicios públicos de interés social como educación, vivienda, abasto, atención
médica y asistencia social; un sistema impositivo progresivo; la tutela de los
derechos urbano, obrero y agrario, y la redistribución de la riqueza.
La
visión weimariana (o europea) del Estado Social de Derecho, lo identifica
estrictamente con la clase obrera y con sus formas organizadas de lucha: el
sindicato y el partido. A su vez,
una visión latinoamericana de la misma realidad, tiende a involucrar, como ya
se mencionó en el párrafo precedente, a los sectores marginados de las
ciudades y a los trabajadores agrícolas, la protección de cuyos intereses (muy
difusos en el primero de los casos) apenas se produce con mediana efectividad
por parte de organizaciones agrarias. De esta
suerte el capítulo económico del Estado Social de Derecho en Europa y en
Latinoamérica se integra por rubros diferentes: industrial y comercial en el primer caso, adicionado del urbano y agrícola
en el segundo.
Por
todo lo anterior, a los principios básicos del
Estado de Derecho
que menciona Zippelius, deben agregarse dos más, que complementan a aquéllos y
que permiten encuadrar satisfactoriamente al Estado Social de Derecho: el
principio de razonabilidad (la organización estatal debe tender a la integración
y no a la estratificación de la sociedad), y el principio de equidad (la
igualdad entre desiguales es meramente conjetural).
Al
igual que el concepto de
Estado de Derecho
es cuestionado por Kelsen, el de Estado Social de Derecho tampoco es admitido
pacíficamente por la doctrina. En especial Fortsthoff argumentaba en 1961 que
la relación entre
Estado de Derecho
y Estado Social plantea problemas de gran calado. Se trata, dice, de dos Estados
diferentes e incompatibles en el ámbito constitucional. Por un lado el
Estado de Derecho
tiene por eje un sistema de libertades, y por otro el Estado Social tiene por
objeto un sistema de prestaciones. El autor considera que la tendencia del
Estado Social lleva a una expansión progresiva del
poder organizado y a una dependencia creciente de la sociedad con relación a las
prestaciones y a las acciones de distribución de la riqueza por parte de ese
poder.
Fortsthoff adopta, en este punto, la misma conclusión a la que Hayek denominó
el “camino de servidumbre”: el Estado Social acaba transformando al
Estado de Derecho
en un Estado totalitario.
Quince
años después Fortsthoff matizó sus puntos de vista, y admitió que la
presencia de instituciones democráticas podía atenuar la tensión entre los
dos modelos de Estado, e incluso permitir su complementariedad. Esta conclusión
se ve confirmada parcialmente por las tendencias del constitucionalismo
contemporáneo. En las constituciones de Colombia (a. 1º), Ecuador (a. a. 1º)
y Paraguay (a. 1º), por ejemplo, aparece ya el concepto de Estado Social de
Derecho; en las de Alemania (a. 28), España (a. 9.2) y Venezuela, el principio
social aparece acompañado por el democrático. Además, como se vio en el
numeral II, el constitucionalismo social surgió con las constituciones mexicana
de 1917 y alemana de 1919, aunque no se invocó de manera expresa el término
social. La naturaleza social de numerosas constituciones ha quedado implícita
en su contenido, de la misma forma que ha ocurrido con el concepto mismo de
Estado de Derecho.
Ahora
bien, a la inversa de lo previsto por Hayek, y por el propio Fortsthoff en 1961,
no fue el Estado Social el que desmontó al de Derecho, sino el Estado (liberal)
de Derecho el que ha prevalecido sobre el Social. A pesar de las disposiciones
constitucionales, donde las hay, la tendencia dominante es en el sentido de
reducir la presencia del Estado. El sistema prestacional y las políticas de
redistribución de la riqueza que caracterizan al Estado de bienestar, van en
retroceso. Allí donde se conservan en el texto constitucional, progresivamente
se van transformando en cláusulas semánticas.
IV.
Estado social y democrático de Derecho
La
primera vez que se utilizó la expresión “Estado democrático y social” fue
durante la revolución de París de 1848. Las demandas del reconocimiento del
derecho al trabajo planteadas por los socialistas, encabezados por Louis Blanc y
secundadas por el constitucionalista Cormenin, encontraron una fuerte
resistencia en los argumentos de Tocqueville y de Thiers. En el proceso de
acuerdos previos a la elaboración de un nuevo texto constitucional, los
socialistas y los conservadores acordaron impulsar un modelo de “Estado democrático
y social”, como resultado del cual fue aprobada la Constitución
presidencialista de ese año. Esta norma incorporó algunas reivindicaciones
sociales, pero no º).
Abendroth advierte que, en cuanto a Alemania, la fórmula “Estado social de
Derecho” ha perdido conexión con la de “Estado social y democrático de
Derecho”. Para corroborarlo, menciona las decisiones del Tribunal
Constitucional Federal y del Tribunal Federal del Trabajo, que sólo aluden al
componente social del texto constitucional.
En
el Estado social y democrático de Derecho se incluyen la tutela del individuo y
de sus derechos de
participación política
y las relaciones de clase, instituyendo mecanismos de distribución de riqueza a
través del salario, del ejercicio de derechos colectivos y de un conjunto de
prestaciones que atienden al bienestar.
Lo
característico de esta
forma de Estado
es la vinculación entre los contenidos sociales y los concernientes al
pluralismo.
La participación ciudadana es indispensable, tanto para ampliar los derechos
que corresponden al cuerpo social, cuanto para ejercer un efectivo control
vertical sobre los órganos del
poder. Un Estado
que prescinde del
pluralismo
tiende aceleradamente al paternalismo, y de ahí a la adopción de formas dogmáticas
de ejercicio de la autoridad.
Bibliografía:
Abendroth,
Wolfgang:
“El Estado de Derecho Democrático y Social como proyecto político”, en
Abendroth, W: et al..: El
Estado social, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986.
Díaz, Elías:
Estado de Derecho y Sociedad Democrática, Cuadernos para el diálogo,
Madrid, 1969.
Fortsthoff, Ernst: Problemas
Actuales del Estado Social de Derecho en Alemania, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1966.
______________: “Problemas Constitucionales
del Estado Social” (1961), y “Concepto y esencia del Estado Social de
Derecho” (1975), en Abendroth, W., et. al.:
El Estado social, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986.
García-Pelayo,
Manuel: Las Transformaciones del Estado
Contemporáneo, Alianza Editorial, Madrid, 1977.
Hayek, Friedrich: The road to serfdom, Chicago University Press, Chicago, 1972.
Heller,
Hermann:
Escritos Políticos, Alianza Universidad, Madrid, 1985.
Humboldt, Wilhem von: Los
límites de la acción del Estado, Tecnos, Madrid, 1988.
Kant, Emmanuel: Filosofía
de la Historia, Fondo de Cultura Económica, México, 1979.
_____________: Principios metafísicos de la
doctrina del derecho, UNAM, México, 1968.
Kelsen, Hans: Teoría
General del Estado, Labor, Barcelona, 1934.
Zippelius, Reinhold: Teoría
General del Estado, UNAM, México, 1987.
Diego VALADÉS